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一、教育人权主义——现行教育厅搜法制的理念
教育法制作为现代社会对教育的一种新型的调控组织形式,是伴随着教育的普及发展而形成和发展起来的一个法律调节领域,凭借法制来发挥国家对教育的管理和协调职能,最终实现公民个人的受教育权利是教育走上现代化的重要标志.我国的教育法制自20世纪80年代以来,以1980年的中华人民共和国学位条例为先导,至1995年的教育法、1998年高等教育法的颁布实施,基本上形成了以宪法为指导,以教育法为基本法、各部门法为具体调整规范,以教育行政法规、地方性法规、条例等为补充的教育法体系.纵观我国现有的教育法制,我们可以发现所有法律背后都遵循着一个基本的理念,便是围绕着如何保障公民受教育权利的实现而展开的.问题只在于我们是否已经意识到,并怎样去实现这一理念.之所以这样说,原因在于：
1．从我国已签署的国际法上的有关条款来看.自1948年,“人人皆有受教育之权.教育之目标在于充分发展人格,加强对人权及基本自由之尊重”被写进《世界人权宣言》以来,受教育权利作为人之为人的基本人权已成为国际公认的准则.并在其后的相关国际条约中不断地被重申和加强.如,1966年通过的《经扮消历济、社会、文化国际权利公约》（第13条）和1990年生效的儿童权利公约（第28条）.我国作为这些条约的缔约国之一,说明政府是认可其内容并为之积极努力的.
2．从建国以来宪法中有关教育条款的规定变化来看.建国以来颁布的四部宪法的教育条款虽各不相同,但唯一不变的共同规定是“公民具有受教育的权利”、“中华人民共和国妇女在政治的……文化的……等各方面享有同男子平等的权利”.这一始终不变的规定,把公民的受教育权利从一种自然权利上升为法律权利,从一种不平等的少数人享有的特权发展成为普遍的、所有公民的平权,而且对作为弱势群体的妇女的文化教育权作了特别规定,这无疑为公民享有均等的受教育机会提供了宪法保障.仅从这一点来看,教育作为公民的一项基本权利的观念已深植于我国制宪者的观念之中.
3．从制度上说,最彻底地保障儿童受教育权利的莫过于义务教育法制.义务教育法作为早于中华人民共和国教育法的、我国第一部由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定的教育法律,其颁布与实施既是对义务教育权利主体儿童受教育权利的重视,也是教育立国思想的反映.义务教育法中对国家、地方各级政府、社会组织和个人、教师及家长的诸项义务规定,说明儿童受教育权利在公民受教育权利中的核心地位,也在某种意义上预示着其后的教育法制也将在一定范围内围绕着如何保障儿童的受教育权利的实现而展开.比如,1993年的教师法,制定的目的是为了保证教师的合法权益,但可以说其最终目的是为了更好地保障受教育者的学习权利的.但尽管这样,我们不能否认,传统意义上的教育立国主义和教育立身桥宏主义在很大意义上阻碍了教育人权主义的确立,或者说使教育人权主义没有得到很好的彰显.教育之于个人,自古代至清末的科举考试制度和至今依旧激烈的考试竞争制度使得教育是个人立身处世之资本的教育立身主义深深根植于个人的观念中,尤其在当今的学历社会以及市场竞争的体制下更甚.教育之于国家,20世纪80年代以来,“教育先行”和“科教兴国”战略的确立使得教育作为国家的一项事业可以增强国力的教育立国主义的思想亦得到加强.笔者并不否认这两点,教育确是国家的一项事业,也的确可以发达自身,成为立身处世的资本,但这是仅从教育作为工具的意义上说的,教育就其本质而言是人之为人的基本权利,在立身、立国之先是发展作为人的潜能,使“人”更具人性,即曰“完善人格”的.因而,教育人权主义才是教育之根本.我国宪法对公民享有受教育权利之规定,说明我们已经认可了教育之为人权的意义,在所有的教育法制中也理应围绕着这一根本来展开的.因此,必须真正确立教育是人权的教育人权主义的理念,从而使国家、学校、家庭、社会等主体能够从保障每个公民受教育权利实现的高度考虑教育问题,充分履行各自的教育义务.
二、义务教育法的合理性分析
如果我们承认人人具有平等的受教育权利的话,在不违反已缔约的有关教育公约的国际法准则的前提下,我国现行的教育法制必须确立的理念和遵循的基本原则便是教育机会均等和以受教育权利为根本的法制原则.这两点可以说是评判现行的教育法律合理性及其实现程度的原则依据；其次,如果我们假设我国的立法程序是合法的,那么立法技术即法律本身的构成、用语等的明确性和可操作性也是评判的重要方面.因为“法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地执行”；再次,基于法律的应用性,从教育实践的反馈来看,教育实践中发生的儿童受教育权利缺损问题是否依法能够给加害人以惩罚,给受害主体以合理、合法的补偿,也是检验法律是否可行,即我们所说的是“硬法”还是“软法”的重要方面.基于以上原则,对义务教育法作一简要的分析、评价.
1．从结构上看.义务教育法不分章节,共由18条组成.而且,每一条也未明确表明其所属的意义.这种无主题的构成方式对于一项重要的单行法律来说是缺乏科学性和明确性的.尤其是本法作为调整义务教育领域各种社会关系的法律,其“义务”性本身决定对其中的履行义务主体的责任追究条款应占很大比例,而这点恰恰是义务教育法没有规定的,即缺少“法律责任”部分.不过,这种结构上的不明确性在义务教育法实施细则中得到了一定的弥补.
2．义务教育法制定的目的和依据.义务教育法开宗明义第1条便指出,“为了发展基础教育,促进社会主义物质文明和社会主义精神文明建设,根据宪法和我国实际情况,制定本法”.这一目的,无论在当时还是现在看来,都是正确的.但它只阐明了其中的一个方面.如果我们承认在“公民有受教育的权利和义务”的宪法规定中,“权利”为本,义务只为保障权利实现而设定的话,那么,义务教育法的根本目的应该是“为保障义务教育阶段儿童受教育权利的实现”.因而,类似这样的用语是否应该在第1条中有所表述?
3．法律条文的用语.我们知道,法律用语有一个非常重要的要求就是要明确、具体,具有可操作性.否则,必然给教育实践带来困难.
①关于入学年龄.义务教育法第5条规定,“凡年满六周岁的儿童,不分性别、民族、种族,应该入学接受规定年限的义务教育.条件不具备的地区,可以推迟到七周岁入学”.这里非常关键的一词“条件不具备的地区”具体指哪些地区,又是哪些“条件”,并没有作明确规定,而且在义务教育法实施细则中也没有加以补充说明,这无疑会引起实践中的某些混乱.1997年发生在山东济南市,六岁半儿童,因不符合本地区教委制定的《1997年中小学招生工作方案》规定的必须6岁零10个月方可入学的规定,未能按照义务教育法的规定,按时入学引起的诉讼纠纷,其焦点就在于对“条件不具备的地区”的理解、解释和应用上.至今也未见到有明确的、具有法律效力的解释.最终使应该按时入学的儿童的受教育权利受到侵害.
②关于贫困学生的就学补助.“国家设立助学金,帮助贫困学生就学”（第10条第2款）.实施细则的第17条第2款,“对家庭经济困难的学生,应当酌情减免杂费”.第18条,“依照义务教育法第10条第2款规定享有助学金的贫困学生是指：初级中等学校、特殊教育学校的家庭经济困难的学生,少数民族聚居地区、经济困难地区、边远地区的小学及其他寄宿小学的家庭经济困难的学生”.细则中尽管进行了补充,但对其中最关键的“贫困”的标准却未作限定,即何种情况的学生可称为“贫困学生”.排除模糊的地域上的笼统说法,“家庭经济困难”又是指什么呢?我们说,缺乏法定的判定“贫困”的标准,就不可能对所有处于贫困状态的儿童实行救助.我们姑且默认这是合理的,那么实际的实施情况又如何呢?
盂宪范等对全国贫困县之一的河北省易县的最贫困的乡——牛岗乡女童受教育权实际情况所做的调查研究表明,贫困对牛岗乡女童受教育权实现的影响的几个方面：第一,教育成本上升,农民在不堪重负的情况下首先牺牲女童的受教育权；第二,贫困使农民承受着巨大的生存压力,其承受能力处于临界状态,略有变故极易危及女童上学；第三,中学少,离家远,女童也因此而中断学业.
在由中国科技促进发展研究中心和希望工程效益评估课题组所做的《希望工程效益评估报告》中指出,“与非国家级贫困县相比,国家级贫困县儿童失学现象尽管近年来有很大程度的缓解,但是目前失学儿童的比例仍然相当高.1996年,国家级贫困县的县均失学儿童绝对数为997.0人,约占在校小学生总数的2.3%,比非国家级贫困县1996年的失学儿童比例（0.7%）高1.6个百分点”.可见,因家庭贫困而无法上学是贫困地区儿童失学的主要原因.因贫困没有得到救助仍失学的儿童在1996年达到近70%.从以上两项实证调查研究结果可以发现：家庭经济困难,无法支付接受教育所需课本等杂费是贫困地区儿童失学的主要原因.而如果受到希望工程等捐款资助的失学儿童大多都能重返校园.由此,我们不禁反问：国家及地方各级人民政府是否履行了“国家设立助学金,帮助贫困学生就学”、“对家庭经济困难的学生,应当酌情减免杂费”的法律义务了呢?正如有的学者指出的：“免除义务教育阶段的杂费,不是一个能不能的问题,而是一个为不为的问题.”
《学会生存——教育世界的今天和明天》中有这样一段话值得我们思考：“……同公平合理完全相反,那些最没有社会地位的人们往往享受不到受教育的权利——在这方面现在文明过早地引以为荣了.在一个贫穷的社会里,他们首先是被剥夺权利的人；而在一个富裕的社会里,他们是唯一被剥夺权利的人.……不管教育有无力量减少它自己领域内个人之间和团体之间这种不平等的现象,但是,如果要在这方面取得进步,它就必须事先采取一种坚定的社会政策,纠正教育资源和力量上分配不公平的状况.”
③关于教师的合法权益.“国家保障教师的合法权益,采取措施提高教师的社会地位,改善教师的物质待遇”（义务教育法第14条）.教师的“合法权益”中很重要的一条是“按时获取工资报酬,享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假”（教师法第7条第4款）.我们知道,获取劳动报酬是保障教师生活的重要方面,而教师的生活状况无疑又直接影响其教育教学状态,进而对所施教儿童的受教育权的达成程度产生直接的影响.换言之,受害的不仅是教师,更是无辜的儿童.尽管教师法已经颁布实施了8年,但当前在某些地区,拖欠教师工资的现象依然存在,而由此引起的教师集体罢教的事件不断发生,教师罢教最终侵害的是学生的受教育权利.义务教育法颁布实施已有15年,这期间,在普及义务教育上所取得的成果确是有目共赌.但教育人权思想的逐渐确立和社会领域的诸多变化使包括义务教育法在内的教育法制诸多不完善之处也日益显著.如教师法中缺乏关于教师惩戒权的规定,教育法中缺乏对父母教育权利的规定等,这已不能满足客观现实的要求.因而,当务之急是要根据当前教育实践中出现的问题,进一步补充、完善义务教育法制,并使其真正具体明确,具有可操作性,起到法律应有的规范、调节作用.
三、完善现行的义务教育法制
1999年3月第九届全国人民代表大会把“依法治国”写进宪法,标志着我国真正开始步入现代国家的征途.这无疑也为“依法治教”提供了宪法的依据.尽管我们并非是法规万能主义的倡导者,但坚持法律主义的现代法制原理,既符合我国以成文法为主的法律传统,也是现实客观需要的必然要求.
关于普及义务教育,日本是个成功的典范,这已是我国教育界乃至世界所认同的.建立在战败废墟之上的日本,在国民主权的宪法原则和国民教育权论的教育理念下,教育领域以1947年的教育基本法和学校教育法为基本教育法制,实现了由敕令主义向法律主义的转变.日本成功地普及了义务教育原因之一,可以说是制定了相对完善的义务教育法制,并且国家及地方各级政府坚定地依法执行.日本并没有制定像我国这样的专门调整在实施义务教育时产生的各种社会关系的单行法——义务教育法,而是在“以保障受教育权利为根本、法律主义的法制、以教育基本法为基本原理、教育行政的地方自治”等四项基本的教育法制原理的指导下,形成了相对完备的现行教育法体系.有关义务教育的法律规定可以说涉及到教育经费的国库负担、教科书无偿使用、教职员工资待遇、教育的政治中立性、班级编制以及就学困难儿童、身心障碍儿童等几乎所有领域.如仅“保障受教育权利主体经济方面的法体系”就有如下的法律：儿童福利法、生活保护法、少年法、勤劳少年福利法、身心障碍者对策基本法、关于就学困难儿童及学生就学奖励之国家援助法、盲校?聋校及养护学校就学奖励法、关于义务教育诸学校教科书无偿之法律、日本育英会法、义务教育费国库负担法、私立学校振兴助成法、偏僻地区教育振兴法、市街村立学校教职员工资待遇负担法、义务教育诸学校设施费国库负担法、公立学校设施灾害修复费国库负担法等.
从某种意义上说日本在普及义务教育中曾经遇到的问题与我国所关注的问题域极其相似,尤其是在有关教育主体（即儿童）经济保障方面.尽管问题域相同,但“对待”的方式却不同.我们所需解决的问题一般只在义务教育法或其实施细则中作为其中一条或几条加以笼统规定,这难免导致执行法律的不彻底性.而日本每一个问题均制定一项单行法,并有具体的实施令或实施规则作补充.比如,为保障家庭困难儿童顺利完成义务教育,日本在1956年便颁布实施了《关于就学困难儿童及学生就学奖励之国家援助法》,规定“本法律以对由于经济原因而导致就学困难的儿童及学生实施奖励学习用品等措施的地方公共团体为对象,目的在于由国家通过对这些地方公共团体提供必要的援助来保障中小学义务教育的顺利实施”,指出,“根据《生活保护法》第6条第2款所规定的需要给予保护者（或由政令所规定的相当于《生活保护法》第6条第2款所规定的需要给予保护的贫困程度者）,可在预算范围内,给予补助学习用品或其购买费、儿童或学生走读所需的交通费以及儿童或学生的修学旅行费”,并由政令对各项补助的基准和范围作了明确而具体的规定.根据该项法律,任何一个属于法律规定范围内的家庭经济困难的儿童无疑均可以从国家得到一定的补助,不致于因经济原因而被剥夺受教育的权利.
反思我国义务教育法中关于家庭贫困儿童就学补助的规定,存在着某些问题.第一,缺乏对家庭困难儿童合法资格的认定.当然,这并非教育法自身所能规定的,涉及到何为“贫困”的问题,这是属于生活福利或生活保障法的调整范围,理应由其加以规定；第二,细则中规定的“对家庭经济困难的儿童,应当酌情减免杂费”.这里,“酌情”是什么意思?谁有资格、权限“酌”情?怎么“酌”?而酌情的“情”又包括哪些情况?谁有资格规定就是这些“情况”可以受到补助?等等,这些都缺乏明确而统一的规定；第三,细则是规定了实行助学金的具体办法由省级人民政府规定.但义务教育法中却是“国家”设立助学金,帮助贫困学生就学.试问：最终实行补助的是国家,还是各级人民政府?二者在实施就学补助上的权责关系何在?另外,各省经济发展的不平衡,财政能力的差异性,使各省级人民政府的规定肯定会存在差异,这必然导致对“贫困”儿童救助标准、范围间的差异.这是否是不公平的呢?国家应如何从公平、整体的角度加以协调呢?与此相关联,有两个问题需要特别阐明.一是与教育改革应当“在整个社会中采取行动”的原理一致,完善义务教育法律固然需要加紧制定相关具有可操作性的法律,但也并非单单在义务教育领域内就能解决的,而是需要在更广泛的立法领域协同进行；二是对义务教育体制之反思.义务教育法中明确规定义务教育事业,“在国务院领导下,实行地方负责,分级管理”的体制.这种体制可以说“调动了各级政府和广大群众的办学积极性,加快了普及义务教育的进程”.但问题是我国各地经济发展不平衡的事实必然决定了义务教育区域发展不平衡以及某一区域内各乡村发展不平衡问题.那么,在现有的教育体制下,国家应如何保障贫困县、乡村义务教育事业发展?虽然我们可以举出例子,证明国家已经做到了这一点.如,1995至2000年期间,国家教委和财政部共同组织实施的“国家贫困地区义务教育工程”等.但,“工程”意味着是一种短期的政府行为,而非持久的法律规范行为.如果某些特困地区依旧没有摆脱教育贫困状态,怎么办?我想这是世纪之初摆在我们面前的重要问题之一.
既然法律规定“国家发展义务教育”,则在遵循现行的义务教育体制的前提下,如何从法律上具体规定国家对义务教育事业的责任,明确国家与地方的教育投入等的比例分配是当务之急.对贫困地区义务教育事业也应该从支援、扶助等道义上的行为上升到法治的层面,明确规定国家对贫困县、乡、村的义务教育负担的适当比例,并给予持久的补助,以切实遵循教育机会均等的基本原则.
总之,我国当前义务教育法制还有许多不完善的地方,有必要作相应的修改自不待言,更需要制定相应的法律、法规加以补充、完善.由于实践中最明显的问题莫过于教育经费不足,而这一问题的解决在很大意义上有赖于国家和政府.因而,关键之处是要制定有关义务教育经费法,明确规定义务教育经费在国家财政预算中的应有比例,并对未履行法定义务的行为所应承担的法律责任做出规定.另外,也应该制定对家庭贫困儿童、残疾儿童等受教育权利容易遭受侵害的弱势儿童施以就学援助和保护的单行法规,以及有关国家对贫困地区的义务教育发展提供资金援助的单行法规,真正为依法实施义务教育提供具体的、可操作性的法律,并切实执行法律.

开始组织实施国民经济信息化工程建设。现在，以“三金”工程为代
表的“金”系列工程取得了实质性进展。

兴建全球互联的电脑信息网络涉及到“路”（网络）、“车”
（应用软件）和“货”（数据库、多媒体产品等知识形态的商品）的
制造维护和管理。以网络技术、数字技术和多媒体技术装备的信息高
速公路的兴建和运营，以及由此产生的信息新产品和服务对现有的知雀局如
识产权制度本身提出了严峻的挑战。其顷启中最具代表性的是信息网络内
部运行与服务所衍生的知识产权问题这个问题解决得不好，就有可能
使信息网络出现“道路”尽管四通八达，但“车辆”寥寥无几或者有
“车”无“货”的局面，从面阻碍信息高速公路的发展。因此，如何
调整完善现行的知识产权制度，使之适应国家信息基础设施的需要，
已引起发达国家和有关国际组织的高度重视。

1995年9月5日，美国信息基础设施专门工作组（IITF）下属的知
识产权工作小组（ WGIPR）在绿皮书的基础上，提交了一份关于“知
识产权和国家信息基础设施”的白皮书。主要论述了著作权法及其对
信息调整公路的应用与影响。参加白皮书起草的除美国专利与商标局、
美国版权局外，还包括美国商务部、国防部、教育部、能源部、财政
部、国家科学基金会等26个国家部门和机构*1。可见其重视程度。

欧洲委员会于1995年 7月19日公布了题为“信息社会的著作权与
相关权”的绿皮书*2，主要提出著作权和相关权在信息社会的新产品
与服务中的应用问题凶手与著作权有效行使密切相关的某些法律与技
术概念，但没有论及信息网络内部运行以及网络服务引起的著作权问
题。与美国政府白皮书不同的是，欧委会绿皮书未将工业产权保护列
入其讨论讨论范围中。

受法国文化部长委托，以西里内利（Sirinelli ）教授为主席的
一个委员会于1994年 7月提交了一份题为“工业文化与新技术”的报
告（亦称西里内利报告），*3详细阐述了瓦解有多媒体领域的组成及
多媒体未来的发展趋势，分析了这种趋势对著作权和工业产权的影响。

由于多媒体具有关于信息媒体和传播手段的双重含义，与信息高
速公路有着异曲同工之妙，所以当美国人以信息高速公路描述正在兴
起的信息革命时，日本人则大肆宣扬多媒体革命。1993年，日本通产
省所属的知识产权研究所提交了关于“知识产权对多媒体新影响的提
案”的临时报告，着重讨论了建立负责多媒体著作权合并与授权的著
作权清算中心的可能性以及作品完整性的问题。日本文部省则于1993
年11月和1995年2月分别就多媒体和著作权保护提出两分报告。*4

加拿大和澳大利亚的有关机构受各处政府委托，分别提交了“著
作权与信息高速公路”*5和“在新的通讯环境下的著作权”的专题报
告。*6

俄罗斯于1995年2月22日颁布了《关于信息、信息化和信息安全》
联邦法，并起草了《商业秘密法》和《个人隐私法》法案。同时在俄
联邦新的刑法典中提出增设电脑犯罪，侵犯商业秘密罪的建议。*7

德国政府为了构建规范电脑信息网络空间的法律主框架，于1996
年12月20日向联邦参议院提交了关于《信息服务的通讯服务法》草案，
其中第 7条中拟定对现有的著作权法加以修改，新增设保护数据库的
条款。*8

世界知识产权组织在去年底召开的外交会议上，为了协调信息高
速公路建设对各成员国在执行《伯尔尼公约》和《罗马公约》时带来
的问题通过了《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》和《保护
表演者和唱片制作者权利条约》。《关于数据库的知识产权条约》草
案将于今年审议通过。*9欧盟则于1996年 2月颁布了《欧洲座谈会与
欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》。*10

近年来，信息高速公路中的著作权保护问题引起我国有关人士的
注意。早在1993年12月召开的海峡两岸著作权问题研讨会上，两岸学
者就探讨了数字化技术和联网技术对现有著作权理论与实践的影响。
在1995年10月召开的全国著作权理论研讨会上，与会人士就数字化技
术对著作权的影响进行了专题讨论。去年 5月，世界知识产权组织和
我国共同在京举办了数字技术版权研讨会。在去年 6月举办的全国著
作权法修改问题座谈会了，与会者就数字化作品、多媒体作腊配品保护等
问题展开了热烈的讨论。

二、信息高速公路与著作权保护

在电脑信息网络中，不同作品均可通过数字技术转换成二进制数
码进行存储和传输。网上用户能够把这种数字化作品的完美复制件直
接或间接地传送到其他用户的电子邮箱服务器上，或者传送到网上所
有用户提供信息查询和发布服务的“电子公告牌系统”（Bulletin
Board System，简称BBS）上。这样，其他用户便能通过BBS检索这些
信息或作品，需要时可以将这些作品复印件无限制地打印在纸上，或
复制在硬盘上。此外，网上用户还可借助数字化技术轻而易举地组合
加工网上的版权作品。因此，原著作权人的复制权、作品完整权等权
利在网上受到有力的挑战。于是有人提出，现行的著作权法及其基本
理论还能适应数字化技术快速民展的需要吗？美国对此存在两种截然
不同的观点，一种认为应保留现有的著作权法，无需修改；反对者提
出应对现行著作权法全面改革。 WGIPR认为，现行的著作权法只要作
少许修改和必要的说明，即可为相关权利提供足够的保护。*11 据欧
盟绿皮书推测，新技术的出现不会影响著作权和相关权的基本理论和
原则。*12 法国西里内利报告的结论是：数字技术固然拓宽了作品的
传播范围，并使新形式的作品问世，但是这种技术变化不会在各个方
面对著作权法产生影响。*13

纵观著作权法的历史沿革，著作权法始终处于对科学技术的挑战
予以应战的过程中。*14 眼下的问题是，而对数字技术的冲击，现行
的著作权法是否还能适用？应该指出，现行著作权法的概念，很大程
度上是以印刷术为背景逐步形成的。*15 当印刷技术发明后，受著作
权法保护的作品大多以一定的排列组合直接由文字、图形信号物化在
某种单一的载体上，由此主要产生的是文字作品和美术作品。此后录
音、影视等作品随着磁带、影带等载体的出现和模拟技术的发明而陆
续诞生。其制作过程是通过模拟技术由录放装置等先将文字、声音等
信号转换为机器可识别的模拟信号，再由同一装置还原成人们可以直
接视听的原作品。它与印刷术为基础的文字作品转换过程相比，其间
仅增加了一道机器模拟信号的过程，模拟前后的作品并未发生变化。
所以模拟、录音、电影等技术的出现没有动摇以印刷术为主形成的著
作权法的理论基础。但在作品的存储、传播和使用上又较之印刷术时
代向前迈进了一步，版权作品被他人擅自使用的可能性更大。不过当
时的著作权法也仅仅为适应这方面的变化作了适当的调整（比如对“
合理使用”的范围重新加以限定）。数字技术与模拟技术的不同之处，
后者是把作品道德转换成一种机器可识别的模拟信号，前者是把作品
通过直接转换或模——数转换转换为一种机器（电脑）可读的二进制
数码形式。可是作品数字化后如同作品模拟化后一样，也能由同一装
置（电脑）把机读的数码原作形式（假如人不主动是加工改变它们在
该装置或某一载体中的原存储状态）。作品的数字化过程也是一种中
间技术过程，纯属机械性代码变换，没有原作者以外第三人的创造性
劳动。由于作品产生于人的创作，*16 受著作权法保护的作品实际上
体现了作者的创造性劳动。所以这种中间技术过程不会另行出现新的
作品。况且在作品数字化转换过程中起主导作用的是装置而非人，装
置本身不具有创造能力。因此作品的数字化过程不会对原作赋予新的
创造性，进而不会产生新的作者，其著作权仍然属原作者所有。*17
由此可以认为，信息处理技术从模拟方式向数字方式转变并非质变，
现行著作权法的基本原则仍然适用。

但是，由于数字技术、多媒体技术及网络技术的出现，使作品存
储呈现多媒体化，其传播更加广泛化和便捷化，所以在多媒体作品、
电子数据库以及新型的信息网络服务中的著作权保护和权益归属问题
上，对现行著作权法提出了调整，充实和修改的要求。

作品的传统存储载体有纸张、磁带、磁盘、录像带等，而且一种
载体一般只能存放一种单一的信息媒体。随着多媒体技术的飞速发展，
现在可以把文字作品、美术作品、摄影作品、音乐作品、动画作品、
影视作品等中的文本、数字、图形、静动态图像、声音等各种不同的
信息媒体同时存放在一种单一的载体，比如只读光盘（CD—ROM）上，
从而产生一种所谓的多媒体作品（multimedia work），*18使人们能
借助电脑阅读、欣赏图文并茂、声形交错的作品。然而，这种集多种
传统作品为一体的作品形式使传统的作品分界线变得模糊不清。假如
对多媒体作品的归类划分不当，势必影响到对其权利的行使和限制。
按照美国著作权法第 101条的规定，视听作品是指“由一系列真正意
图用投影机、取景器或电子设备之类4的机器设备显示的有关图象。”
这说明美国法中的视听作品也含静态图象，或者至少与之相关。根据
多媒体作品的特征，美国白皮书建议，多媒体作品从整体上可以看作
一种视听或音像作品（audiovisual work）。*19 日本文部省的提案
认为，可用“多媒体作品”或“视听作品”的概念取代现行著作权法
对于电影作品的定义，或者将现行法中关于电影作品的规定另行修改，
把多媒体作品直接划归为电影作品。*20 我国著作权法第3条第5项和
著作权法实施条例第4条第9项只是对电影、电视、录像作品加以界定，
规定这类作品是指“摄制在一定物质上，由一系列有伴音或无伴音的
画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。”依笔者之见，上
述规定基本概括了多媒体作品的主要属性。可是把多媒体作品划归为
电影、电视、录像作品似有不妥。是否可在现有规定的基础上，将电
影、电视、录像和多媒体作品统称为视听作品，对视听作品的概念和
范围明确界定并作必要的解释。

“独创性”是作品受著作权法保护的首要条件。但是许多国家对
作品“独创性”的评判标准不太一致。在多媒体作品大多数取材于已
有版权作品改编、组合而成的情况下，它在何种程度上才浇灌满足
“独创性”的要求？从微观上讲，多媒体作品具有某些类型的数据库
的特征。一般认为，即使多媒体作品取材已有的版权作品，但只制作
者在作品的选择、安排和组合上体现出智力创作，也应对合成的多媒
体作品提供著作权保护。不过，由于这种多媒体作品基于已有版权作
品产生，其著作权应视为邻接权加以保护。

一部多媒体作品的制作往往涉及到多个作品和多个作者，如果事
先不取得已有版权作品著作权人的授权，又不注明作者及作品出处，
这种行为可能构成侵权。*21 然而，要求通过多媒体作品制作者本人
逐一取得每个原作者的授权，决非易事。国内艺人集团在开发一套多
媒体软件时在授权问题上遇到的困难便是明显的例证。*22 为了保护
原作者的著作专有权，又方便多媒体制作者的使用，日本和美国提出
建立著作清算中心和多媒体清算机构的设想。这类机构代表著作权人
人事著作权的统一授权业务，向使用者发放作品使用许可证，收取版
税后按一定比例发给著作权人。我国目前仅建立起保护音乐作品著作
权人权利的中国音乐著作权协会，以及负责著作权使用报酬收转中心。
但是，在我国怎样建立维护各类作品的著作权人权益伯集体管理机构？
如何从法律上对这些机构定位？这些机构是否有必要与媒体制作者及
用户签订标准的许可合同？作者人身权（比如修改权）问题可籍这种
合同解决吗？*23 假如可以，是否能推定为允许对原作品进行诸如配
音、译制增加副标题、重组、拼接等修改呢？这些问题是我们修改著
作权法时亟待解决的。

网络技术的迅速发展，特别是国际互联网络（Internet）的出现，
使作品传播更加广泛化和便捷化。有的网上用户甚至毋需说明自己的
用户标识和电脑地址，便可以匿名地将信息上网或将网上信息下载到
他们的电脑内存储起来。这样至少引出以下两个问题。

首先，数字作品上网传输后，何种行为构成复制？按照美国、欧
盟和日本的看法，*24 下述行为均应视为复制。①将一作品或邻接权
的客体存储在任何一个脱机的数字存储器（比如CD—ROM）中;②将一
印刷品扫描成一数字文档;③将一作品或邻接权的客体数字化;④将一
数字化文档从某用户的电脑内取出上载到BBS或其他信息服务器上;⑤
从一BBS或其他信息服务器中下载一数字化文档;⑥将一文档从某个电
脑网络用户转送到另一个电脑用户；⑦存储甚至暂存储一种作品或邻
接权的客体于一电脑存储器（比如随机存储器RAM）中。

复制权是著作权和相关权的核心，它使得著作权人可以授权任何
人或阻止任何人复制受保护的作品。《伯尔尼公约》第9条第1款规定
文学艺术品的作者享有授权“以任何方式”或“以任何形式”复制这
种作品的专有权，这是一种广义的说法，它应该涵盖各种已知和未知
的复制方式，原则上包括上述所有复制方式。但公约第9条第2款却规
定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只
要这种复制不与作品的正常使用相冲突也不致无故侵害作者的合法利
益。”这是公约中最有争议的条款之一。由于不同国家对此有不同解
释，所以第9条第2款所称的“在某些特殊情况下”的范围是不确定的。
世界上绝大多数国家的著作权法规定给予供复制者个人合理使用的复
制权，一般将个人使用视为复制权的例外。但是，著作权法的传统例
外在复印技术、录音录像技术出现后受到极大的挑战。在Internet网
上个人用户日益剧增的情况下，假如他们擅自将网上的版权作品以不
同形式存储或复制下来，是用于商业止的还是个人参考，其界限更难
划清。所以发达国家建议对数字环境下数字作品的种种复制行为严加
限制。

我国著作权法第52条规定，复制是“指以印刷、复印、临摹、拓
印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”
。虽然上述国外认定的七种数字化环境下的复制方式未在本条中明确
列举，但一般可以认为已隐含在“等方式”的无穷例举中。事实上，
数字化环境下的复制方式不止这七种。所以修改著作权法似无必要将
作品数字化或其他复制方式在第52条中予以明确。至于以上第七种行
为是否构成复制，笔者认为值得商榷。困为这种行为只是使作品短暂
地存储在电脑存储器内，或者短暂到电脑用户根本不可能显示、阅读、
聆听该作品的全部或大部，实质上不会对作品著作权人的复制权的有
效行使构成任何威胁，若认定为复制，则近于苛刻。

其次，与上述复制行为密切相关的是作品上网后的发行权问题。
当论及信息在网络中传输时复制权与发行权之间的关系时，世界知识
产权组织1987年关于《印刷文字的政府专家委员会会议备忘录》中指
出：“文字作品和版刻作品的传统（印刷）复制模式是复制完成以后
发行拷贝。而用电脑存储或向公众传输文字作品和版刻作品时，拷贝
在复制期间（同时）发行。……用电子方式传输或发行时，发行是复
制或发行过程的一部分。基于复制权承认这种隐含的发行权看来是必
要的”*25

在信息网络中，人们很容易将一个电脑软件上网后从一台电脑传
送到另一台甚至更多的其他电脑内。这种传输一旦完成，原始拷贝通
常仍保存在发送方的电脑内，该拷贝的复制件被输送到接受方的一台
甚至更多的电脑存储器中。所以美国白皮书认为，*26 网上信息（作
品）的数字传播应视为发行行为，应受到发行权的限制。这里与传统
发行概念不同的是，传统的作品拷贝发行（比如图书发售和录像带租
借）是发行者与其拥有的作品拷贝相分离，而通过网络发送或发行作
品拷贝时，发送或发行者的拷贝仍存在电脑内，他所发送或发行的只
是该拷贝的新的复制件。

按照我国著作权法实施条例第5条第5项的规定，发行是“指为满
足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作
品复制件。”那么，上述作品数字化后的网上传输能否划分为出租行
为（假如网上用户付费租用网上传输的作品）？如果分类不当，是否
有必要将作品的数字化网上传输在修改著作权法时明确为“发行”行
为呢？

再次，与发行权密切相关的是对其加以限制的所谓“首次销售说”
（First Sale Doctrine）或“（权利）耗尽论”（Exhaustion
Theory）。美国《著作权法》第109条（a）对这一理论作了准确的解
释，即“任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品
著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。”
*27 这表明著作权人对其作品的控制仅仅及于将作品复制件出售之前，
该复制件一旦销售、出租或者发行后，其发行权即告耗尽，不得再次
行使。不过，美国法规定电脑软件的拷贝或录音作品的某一唱片的所
有人不得为直接间接赢利的目的而出租、出借该拷贝或唱片，原因在
于人们能用比此类原件制作低得多的成本去获得优质的复制件。*28

美国白皮书认为“首次销售说”不适用于作品拷贝通过数字传输
发行的场合。*29 该原则性规定仅仅限于著作权人的发行权，决不影
响著作权人复制权的行使。“首次销售说”并不允许一作品拷贝通过
电脑网络传输。如前所述，困为按照现有的网络技术和电脑技术，作
品一旦上网，在作品的传输者保留了该作品原始拷贝的同时，接受者
也获得了该原始拷贝的一件复制件或一份新拷贝，而非传输者拥有的
那份拷贝。当某一拷贝的所有人未经著作权人许可向他人传输一拷贝
时，这种传输可能构成侵犯著作权人复制权的行为。因此该合法拷贝
所有人可以通过其他方式发行他那份拷贝，但不得擅自复制，或擅自
将它上网传输。

笔者以上认及的数字环境下的复制权和发行权及其“首次销售说”
，均涉及到对数字作品“合理使用”原则的掌握和“个人使用”范围
的界定。对版权作品“合理使用”是大多数国家著作权法对著作财产
权的一种限制。但许多国家对“合理使用”的范围规定不太一致既然
我们认定擅自将他人版权作品上网传输是侵权行为，那么，1.作品在
两个私人间的网络上传输，2.作品在多个私人与一家企业间的网络上
传输，3.作品仅仅在企业内部网上传输，这些传输行为能视为“个人
使用”吗？ 按照我国著作权法第22条第1项规定，为个人学习、研究
或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用范围畴。可是擅自将
他人在网上传输的版权作品下载，或者将他人版权作品上载（比如国
内某人将他所喜爱的版权作品和国内朋友尚未发表的作品通过
Internet网发送给美国的朋友）能够视为“合理使用”吗？法国一家
信息咖啡店老板未经作者和出版者同意，将揭露前总统密特朗私人生
活的禁书《大秘密》输入Internet后，曾在法国引发了关于侵犯著作
权和隐私权争论*30。 我国著作权法第22条对著作权人的权利在12个
方面作了限制性规定。但这些规定难以涵盖数字环境下个人使用的各
种情况，而且它们很难在法律中一一列举。作者认为，除对著作权法
第22条的规定适当充实、明确化外，在司法实践中判断是否“合理使
用”时应掌握以下三个基本原则*31： 1.使用的目的和性质。主要考
虑这种使用是否以非赢利教育为目的，是否具有商业性质；2.被使用
的版权作品的性质。如果某版权作品能带来巨大的经济效益，如畅销
书或电影，那么对它们进行复制要受到严格审查；3.被使用的版权作
品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能构成侵权外，即使
对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品的
其他部分非常重要）也也会构成侵权。在Janus诉A & M Records一案
中，法院判决，如果所复制的整部作品来说至关重要（即使在整体上
两个作品不完全相似），可以视为侵权。*32 这样，假如一个新音乐
作品是以他人作品的一小部分（并使之数字化）为基础创作的，而且
采用部分对他人作品具有相当价值，则可能构成侵权。

三、信息调整公路与专利权保护

一部分多媒体作品中常常包括查找文本及检索软件。多媒体系统
和数据库系统中则配有相应的系统管理软件。由于这些软件很容易被
他人剽窃和复制，所以如何为电脑软件提供法律保护成为信息高速公
路建设中的一个重要话题。我国计算机软件保护条例规定对电脑软件
给予登记保护。但软件的著作权登记并非软件取得著作权的必要条件，
它通常只能作为软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，*33 可见其
保护效力之低下。我国现有的专利法和世界上大多数国家的专利法一
样，把单纯的电脑软件排除在其保护范围之外。但是，如果一项发明
专利申请的主题因含电脑软件产生技术效果，构成一个完整的技术方
案，对现有技术作出技术上的贡献的（比如将一电脑软件输入一公知
电脑来控制该电脑的内部操作，从而实现电脑内部性能的改进），就
不能因为仅使用了电脑软件而拒绝授予专利权。*34

电脑软件的法律保护问题，多年来一直为知识产权学理界和实务
界所困惑，是采用著作权法保护，抑或专利法或者商业秘密法保护，
各方始终各执一词。对于软件相关发明，美国偏向向专利法保护。美
国联邦上扩充法院最近连续判决了几个有关电脑数学算法（ Mathe-
matical algorithm）专利的案件，*35不同意美国专利上诉委员会拒
绝授予专利的决定，认为具有数据结构的记忆体可以授予专利，因为
数据结构必然构成数据的实体组织（physical organization）。针
对法院的判决，美国专利与商标局于1995年 6月草拟了《电脑实施发
明审查准则》。为防止仿造电脑软件，日本特许厅最近一改原来专利
法中关于电脑软件只有和装置等硬件贯例才能授予专利的规定，决定
对CD—ROM软件等实行专利权制度。*36

尽管目前著作权法和专利法保护软件各有利弊，可是从实务上讲，
因为专利具有排他性特征，其保护范围又由权利要求书明确框定，相
对著作权保护易于取得侵权证据，故应优考虑对软件实行专利保护。
笔者认为，单纯的电脑软件演绎法或数学算法本身作为智力活动规则
的一部分，不能成为我国专利法的保护对象，但是对于与硬件有机结
合的软件相关发明如何保护，应在中国专利局的审查指南中予以规定，
其中特别要明确授权的实质性条件（比如怎样判断这类发明的新颖性
和创造性）。

信息高速公路的诞生，加速了信息的传播和交流，因此在专利审
查和无效诉讼中，会有越来越多的信息影响到专利审查员和法官对新
颖性和创造性的判断。现在往往通过手检或机检查找专利说明书或印
刷型出版物中的信息。但是，通过这些方法检索到的大多是由传统出
版渠道传播的纸张型原始文献。电子出版物的出现改变了传统的信息
传播和检索方式，增加了判断专利申请新颖性和创造性的公开信息源。
不过，这些新型的电子文献虽然具有检索途径多、速度快的特点，但
由于其中的信息经过网络传输发生信息丢失，或者网络用户擅自对网
上的电子文献加以篡改、删除、破坏信息的完整性，以至于不能按原
样打印出来。因此无法取得有关电子信息首次公开日的实物证据。依
照我国专利法第22条第2款和第3款的规定，在判断一项专利申请是否
具有新颖性时，主要看申请日以前有没有同样内容的文献在国内外公
开发表过，有没有同样的发明创造在国内外公开使用过或以其他方式
为公众所知。而创造性的高低则是与申请日以前的现有技术相比较加
以审定。那么，电子出版物在网上传输是是否视为“公开”？它在什
么条件下构成专利法意义上的“出版物公开”？由于电子文献的发行
量或公开使用程度目前尚无法衡量，加之在使用范围有限的情况下
（比如这类文献在个人网络或者企业内部网内传播和使用），一般不
可能作为判断现有技术的信息源。所以这几个问题很难解决。而且某
篇文献欲构成一篇有效的现有技术文献，其技术内容必须准确可靠。
可是基于上述同样原因，电子文献的内容和准确性变化莫测，文献的
准确公开日期亦难确定，很难经受任何形式的同行评议或内容审查。
这样会导致对电子出版物中所含信息的评价复杂化，反过来又影响到
新颖性和创造性的判断。*37 然而，从长远的观点看，电子出版物必
定在不远的将来成为判断现有技术的重要文献源，故我们现在应该尽
早研究如何拟定某些标准确定电子出版物的首次公开日期和内容以及
它们的使用和传播范围。

四、信息高速公路与商标权保护和反不正当竞争

我国对商标实行注册制度，商标一经核准注册，即受到商标法的
保护。商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。按照我国商
标法第38条第 1项的规定，他人未经商标所有人许可，在核定使用的
相同商品或者类似的商品上使用与核准注册商标相同或者近似的商标，
即构成侵权。我国商标法第11条又规定：“申请商标注册的，应当按
规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称。”这说明申请人
在提出一份商标注册申请时，必须按照商品分类表准确、清楚地填写
该申请注册商标所要使用的商品类别和商品名称。这样既表明申请人
欲在哪一类的哪些商品上限得商标权，明确

凡是食品都讲究“色、香、味”，“源告色”排在首位，指的是食品的颜色、色泽，由此可见色彩对食物的影响有多大，糕点也不例外，作为糕点中最重要的感官指标之一，色泽是否良好直接影响到人们的食欲。为什么你做的蛋糕一直看起来色泽不好？问题出在什么地方？今天，优美西点培训学校告诉你如何巧妙地为你的蛋糕着色。

1、油炸着色法

油炸时，首中坯体内的糖分焦化，与油脂中固有色素共同作用，会使制品产生棕黄色或深褐色。

2、刷蛋着色法

制品在熟制前刷上蛋液，利用蛋黄中的蛋黄素，使制品在加工者裂山中产生金黄光亮的色泽。

3、重色装饰法

在糕点图案中，将某种色泽的装饰嵌叠在另一种颜色的装饰物料内，以增加装饰的效果。

4、粉染着色法

将天然色素粉末直接加入到液态物料中进行着色。

5、液染着色法

将固体天然色素加入溶剂制成溶液，搅进物料中进行着色。

6、喷印着色法

将液态天然色素装入压力的容器中，靠压力将其喷射出来而装饰。

7、焦化着色法

利用糕点原料中的糖类焦化而产生棕黄、金黄等色彩。色彩的深浅度要依据火力大小和含糖量的多少变化。含糖量高，加工温度亦高，色彩就深，反之则浅。

一、教育人权主义——现行教育法制的理念

教育法制作为现代社会对教育的一种新型的调控组织形式，是伴随信念着教育的普及发展而形成和发展起来的一个法律调节领域，凭借法制来发挥国家对教育的管理和协调职能，最终实现公民个人的受教育权利是教育走上现代化的重要标志。我国的教育法制自20世纪80年代以来，以吵坦毁1980年的中华人民共和国学位条例为先导，至1995年的教育法、1998年高等教育法的颁布实施，基本上形成了以宪法为指导，以教育法为基本法、各部门法为具体调整规范，以教育行政法规、地方性法规、条例等为补充的教育法体系。纵观我国现有的教育法制，我们可以发现所有法律背后都遵循着一个基本的理念，便是围绕着如何保障公民受教育权利的实现而展开的。问题只在于我们是否已经意识到，并怎样去实现这一理念。之所以这样说，原因在于：

1．从我国已签署的国际法上的有关条款来看。自1948年，“人人皆有受教育之权。教育之目标在于充分发展人格，加强对人权及基本自由之尊重”被写进《世界人权宣言》以来，受教育权利作为人之为人的基本人权已成为国际公认的准则。并在其后的相关国际条约中不断地被重申和加强。如，1966年通过的《经济、社会、文化国际权利公约》（第13条）和1990年生效的儿童权利公约（第28条）。我国作为这些条约的缔约国之一，说明政府是认可其内容并为之积极努力的。

2．从建国以来宪法中有关教育条款的规定变化来看。建国以来颁布的四部宪法的教育条款虽各不相同，但唯一不变的共同规定是“公民具有受教育的权利”、“中华人民共和国妇女在政治的……文化的……等各方面享有同男子平等的权利”。这一始终不变的规定，把公民的受教育权利从一种自然权利上升为法律权利，从一种不平等的少数人享有的特权发展成为普遍的、所有公民的平权，而且对作为弱势群体的妇女的文化教育权作了特别规定，这无疑为公民享有均等的受教育机会提供了宪法保障。仅从这一点来看，教育作为公民的一项基本权利的观念已深植于我国制宪者的观念之中。

3．从制度上说，最彻底地保障儿童受教育权利的莫过于义务教育法制。义务教升备育法作为早于中华人民共和国教育法的、我国第一部由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定的教育法律，其颁布与实施既是对义务教育权利主体儿童受教育权利的重视，也是教育立国思想的反映。义务教育法中对国家、地方各级政府、社会组织和个人、教师及家长的诸项义务规定，说明儿童受教育权利在公民受教育权利中的核心地位，也在某种意义上预示着其后的教育法制也将在一定范围内围绕着如何保障儿童的受教育权利的实现而展开。比如，1993年的教师法，制定的目的是为了保证教师的合法权益，但可以说其最终目的是为了更好地保障受教育者的学习权利的。但尽管这样，我们不能否认，传统意义上的教育立国主义和教育立身主义在很大意义上阻碍了教育人权主义的确立，或者说使教育人权主义没有得到很好的彰显。教育之于个人，自古代至清末的科举考试制度和至今依旧激烈的考试竞争制度使得教育是个人立身处世之资本的教育立身主义深深根植于个人的观念中，尤其在当今的学历社会以及市场竞争的体制下更甚。教育之于国家，20世纪80年代以来，“教育先行”和“科教兴国”战略的确立使得教育作为国家的一项事业可以增强国力的教育立国主义的思想亦得到加强。笔者并不否认这两点，教育确是国家的一项事业，也的确可以发达自身，成为立身处世的资本，但这是仅从教育作为工具的意义上说的，教育就其本质而言是人之为人的基本权利，在立身、立国之先是发展作为人的潜能，使“人”更具人性，即曰“完善人格”的。因而，教育人权主义才是教育之根本。我国宪法对公民享有受教育权利之规定，说明我们已经认可了教育之为人权的意义，在所有的教育法制中也理应围绕着这一根本来展开的。因此，必须真正确立教育是人权的教育人权主义的理念，从而使国家、学校、家庭、社会等主体能够从保障每个公民受教育权利实现的高度考虑教育问题，充分履行各自的教育义务。

二、义务教育法的合理性分析

如果我们承认人人具有平等的受教育权利的话，在不违反已缔约的有关教育公约的国际法准则的前提下，我国现行的教育法制必须确立的理念和遵循的基本原则便是教育机会均等和以受教育权利为根本的法制原则。这两点可以说是评判现行的教育法律合理性及其实现程度的原则依据；其次，如果我们假设我国的立法程序是合法的，那么立法技术即法律本身的构成、用语等的明确性和可操作性也是评判的重要方面。因为“法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实地执行”；再次，基于法律的应用性，从教育实践的反馈来看，教育实践中发生的儿童受教育权利缺损问题是否依法能够给加害人以惩罚，给受害主体以合理、合法的补偿，也是检验法律是否可行，即我们所说的是“硬法”还是“软法”的重要方面。基于以上原则，对义务教育法作一简要的分析、评价。

1．从结构上看。义务教育法不分章节，共由18条组成。而且，每一条也未明确表明其所属的意义。这种无主题的构成方式对于一项重要的单行法律来说是缺乏科学性和明确性的。尤其是本法作为调整义务教育领域各种社会关系的法律，其“义务”性本身决定对其中的履行义务主体的责任追究条款应占很大比例，而这点恰恰是义务教育法没有规定的，即缺少“法律责任”部分。不过，这种结构上的不明确性在义务教育法实施细则中得到了一定的弥补。

2．义务教育法制定的目的和依据。义务教育法开宗明义第1条便指出，“为了发展基础教育，促进社会主义物质文明和社会主义精神文明建设，根据宪法和我国实际情况，制定本法”。这一目的，无论在当时还是现在看来，都是正确的。但它只阐明了其中的一个方面。如果我们承认在“公民有受教育的权利和义务”的宪法规定中，“权利”为本，义务只为保障权利实现而设定的话，那么，义务教育法的根本目的应该是“为保障义务教育阶段儿童受教育权利的实现”。因而，类似这样的用语是否应该在第1条中有所表述？

3．法律条文的用语。我们知道，法律用语有一个非常重要的要求就是要明确、具体，具有可操作性。否则，必然给教育实践带来困难。

①关于入学年龄。义务教育法第5条规定，“凡年满六周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应该入学接受规定年限的义务教育。条件不具备的地区，可以推迟到七周岁入学”。这里非常关键的一词“条件不具备的地区”具体指哪些地区，又是哪些“条件”，并没有作明确规定，而且在义务教育法实施细则中也没有加以补充说明，这无疑会引起实践中的某些混乱。1997年发生在山东济南市，六岁半儿童，因不符合本地区教委制定的《1997年中小学招生工作方案》规定的必须6岁零10个月方可入学的规定，未能按照义务教育法的规定，按时入学引起的诉讼纠纷，其焦点就在于对“条件不具备的地区”的理解、解释和应用上。至今也未见到有明确的、具有法律效力的解释。最终使应该按时入学的儿童的受教育权利受到侵害。

②关于贫困学生的就学补助。“国家设立助学金，帮助贫困学生就学”（第10条第2款）。实施细则的第17条第2款，“对家庭经济困难的学生，应当酌情减免杂费”。第18条，“依照义务教育法第10条第2款规定享有助学金的贫困学生是指：初级中等学校、特殊教育学校的家庭经济困难的学生，少数民族聚居地区、经济困难地区、边远地区的小学及其他寄宿小学的家庭经济困难的学生”。细则中尽管进行了补充，但对其中最关键的“贫困”的标准却未作限定，即何种情况的学生可称为“贫困学生”。排除模糊的地域上的笼统说法，“家庭经济困难”又是指什么呢？我们说，缺乏法定的判定“贫困”的标准，就不可能对所有处于贫困状态的儿童实行救助。我们姑且默认这是合理的，那么实际的实施情况又如何呢？

盂宪范等对全国贫困县之一的河北省易县的最贫困的乡——牛岗乡女童受教育权实际情况所做的调查研究表明，贫困对牛岗乡女童受教育权实现的影响的几个方面：第一，教育成本上升，农民在不堪重负的情况下首先牺牲女童的受教育权；第二，贫困使农民承受着巨大的生存压力，其承受能力处于临界状态，略有变故极易危及女童上学；第三，中学少，离家远，女童也因此而中断学业。

在由中国科技促进发展研究中心和希望工程效益评估课题组所做的《希望工程效益评估报告》中指出，“与非国家级贫困县相比，国家级贫困县儿童失学现象尽管近年来有很大程度的缓解，但是目前失学儿童的比例仍然相当高。1996年，国家级贫困县的县均失学儿童绝对数为997.0人，约占在校小学生总数的2.3%，比非国家级贫困县1996年的失学儿童比例（0.7%）高1.6个百分点”。可见，因家庭贫困而无法上学是贫困地区儿童失学的主要原因。因贫困没有得到救助仍失学的儿童在1996年达到近70%。从以上两项实证调查研究结果可以发现：家庭经济困难，无法支付接受教育所需课本等杂费是贫困地区儿童失学的主要原因。而如果受到希望工程等捐款资助的失学儿童大多都能重返校园。由此，我们不禁反问：国家及地方各级人民政府是否履行了“国家设立助学金，帮助贫困学生就学”、“对家庭经济困难的学生，应当酌情减免杂费”的法律义务了呢？正如有的学者指出的：“免除义务教育阶段的杂费，不是一个能不能的问题，而是一个为不为的问题。”

《学会生存——教育世界的今天和明天》中有这样一段话值得我们思考：“……同公平合理完全相反，那些最没有社会地位的人们往往享受不到受教育的权利——在这方